南海仲裁案认定岛礁法律地位之法理谬误
中评社╱题：南海仲裁案认定岛礁法律地位之法理谬误——评析南海仲裁庭对海洋法公约的错误解释与适用 作者：潘俊武（西安），西北政法大学国际法学院副院长、教授
作者指出，南海仲裁案中有关岛礁法律地位的认定主要涉及《联合国海洋法公约》121条的解释与适用，特别是121条第3款的解释和适用。南海仲裁庭在其裁决文件中着重对该条款中的一些关键词语肆意解释，最后得出结论：南海南沙群岛的所有地物只能是《联合国海洋法公约》121条第3款所规定的“岩礁”，不能享有自己的大陆架和专属经济区。事实上，仲裁庭的做法存在着严重的错误，特别是其对121条第3款的解释和适用从根本上违反了《维也纳条约法公约》和《联合国海洋法公约》的相关规定。
一、错误地解读了《联合国海洋法公约》121条第3款与121条第1、2款之间的逻辑关系
《联合国海洋法公约》121条的规定非常明显地表明了121条（1）、（2）款是一般性规定，而121条（3）则是例外情况，而不是如仲裁庭所解释的那样，两者均为一般规定，错误地认为121条将地物分为可以拥有大陆架和专属经济区的岛屿和不可以拥有大陆架和专属经济区的岩礁。事实上，岩礁只是各种地物中的一小部分，还存在着既不属于岛屿也不属于岩礁的地物，这些地物是否拥有自己的大陆架和专属经济区呢？
《联合国海洋法公约》只在第13条规定了距离大陆或岛屿超过领海宽度的低潮高地不具有自己的领海，其他地物的法律地位则没有具体规定。在此方面的国家实践也不统一。仲裁庭的做法毫无法律依据。
二、越权篡改121条（3）的规定
在第三次联合国海洋法会议期间有关121条（3）的规定就争论不休，各国代表之间难以达成统一的意见，最后出于妥协制定了目前的121条（3）。为了能够最后有个结果，在程序上使用了“rule of silence”,即:不发言就被推定已经同意。①经过反复的妥协，最终121条（3）规定得相当模糊，其中什么是岩礁？什么是“维持人类居住”？什么是“其本身的经济生活”？这些问题的答案都不清楚。
121条（1）、（2）反映了习惯法的内容是没有什么争议的，但是121条（3）既没有习惯法的基础，也没有条约的支撑，加之事关国家核心利益，对其的解释已经不是一般意义上的条款解释，它已经是一个再造法的过程。因此，在目前国际司法实践中，国际司法机构极力回避对121条（3）的解释，例如，在1993年“丹麦(格陵兰岛)诉挪威(杨马延岛)大陆架与200海里专属经济区划界案”中，丹麦认为，杨马延岛(Jan Mayen)不能维持人类居住或其本身经济生活，属于《公约》第121（3）条中的“岩礁”范畴且不能享有200 海里的专属经济区。国际法院在该案判决中幷未回应杨马延岛的法律性质，而是从杨马延岛和格陵兰岛海岸线的长度比例出发，考察是否需要对两国等距离中间线做出调整。②
国际法院回避解释“岩礁条款”的另一典型案例为2009 年的“罗马尼亚诉乌克兰黑海大陆架与专属经济区划界案”。法院回避依据《公约》第121条解释蛇岛的海洋法地位，而是指出蛇岛距离罗马尼亚海岸约20海里，不属于近岸岛屿;若以面积狭小的蛇岛为基点划定两国大陆架临时等距离线，将导致乌克兰的海域范围大幅增加。这一不公平的划界效果使得法院最终否定蛇岛的划界效力。③
121条（3）解释将影响到众多国家的海洋权益。就以此次南海仲裁为例，如果仲裁庭对121条（3）的错误解读被接受，中国在南海就会失去大面积的领海、专属经济区和大陆架。同样，美国的约翰斯顿岛、法国的克利伯顿岛、委内瑞拉所属的埃维斯岛、巴西的特林代德岛、挪威的布维岛、南非的爱德华王子群岛、英国的南乔治亚和南桑威奇群岛等等的法律地位也都会受到影响。对于121条（3）解读必须依赖于国家的实践，或者新的国际条约，因为它不是一个简单解读问题，而是一个造法问题。仲裁庭既没有考察国家实践，也没有考虑国家意志，肆意解释121条（3）是一种严重越权造法行为，实属无效。
三、违背《维也纳条约法公约》所确立的条约解释原则
根据《条约法公约》第31－32条解释通则，国际法庭或当事国应依照文本用语、联系上下文、参照目的和宗旨、考察双方的嗣后行为、条约准备工作等逻辑次序，对相关条约的争议条款或术语进行综合解释。按照条约解释规则，对于例外情况的解释必须遵循严格解释的原则。
但是仲裁庭肆意扩大解释，违背了严格解释的原则，在解释中错误地把121条（3）和13条联系起来，④而事实上，在起草、协商和修改121条（3）的过程中幷没有涉及13条中的低潮高低，只是把121条（3）作为121条（1）、（2）的例外情况处理。而仲裁庭在没有援引任何依据的情况下，任意地把低潮高地和岛礁混在一起。本来在第三次联合国海洋法上，就没有讨论低潮高低与岛礁的区别。仲裁庭之所以让121条（3）脱离121条，与13条中的低潮高地结合，就是为了让岩礁成为具有广泛意义的独立海洋地物。这已经违背了《条约法公约》在解释上的基本原则。
仲裁庭在解释和适用121条（3）时肆意对“rocks”、“cannot”、“sustain”、“human habitation”以及“economic life of their own”等关键词语添加限制性词语，从而完全篡改了条文的原意，具体如下：
1.篡改“rocks”的原意。虽然在121条（1）中对岛屿有限定符“自然形成”（naturally formed），但是在121条（3）中就没有对岩礁加限定符“自然形成”。依照文本用语，岩礁就是岩礁，但是仲裁庭在其最终裁决483段中把121条（3）的岩礁通过加限定符的方式解释成“自然形成”（in its natural form）的岩礁。
2.篡改“cannot”的原意。“cannot”原本就是个否定词，在121条（3）中只是表明rocks缺乏某些能力，但是仲裁庭则偷换概念，将rocks换成了the feature,完全把“cannot”和地物（the feature）联系起来，幷认为“cannot”隐含着一种过去自然状态下具备某种能力（capacity）。
3.篡改“sustain”的原意。在解释结论部分，仲裁庭强调，“地物的地位应基于其自然能力确定，不存在旨在增强其维持人类居住或其本身的经济生活能力的外在添加或调整”。这里，仲裁庭毫无根据地加入了时间的概念，也就是把“维持”这一行为限定在过去的时间段，而这个时间段则由仲裁庭来确定。事实上，“维持”在时间上可以包括过去，也同时包括现在，甚至还包括将来。“sustain”只是要求维持了一种状态而已。同时，仲裁庭自己还加入了维持的最低标准，本来“维持”是一个事实，是个客观的东西，而仲裁庭则通过设定最低标准把它变成了个主观的东西。
4.篡改“economic life of their own”的原意。仲裁庭在解释“本身的经济生活”时，强调“经济生活”必须不能依赖外部支持，而且必须给海洋地物自身或当地人口带来收益。这种解释与国家实践完全不符，幷且会造成世界范围的混乱。试想一下，按此标准，在全球化的今天，哪个岛屿能够满足这个条件？仲裁庭有关表述在《海洋法公约》的条文和立法文件中无法找到，同时也没有国家实践的佐证，实属无本之木。仲裁庭在此肆意作立法性质的解读，完全超出了自己权限，属无效之举。
五、无视重要事实
仲裁庭对三个重要的事实视而不见，这直接导致了其错误的裁决。首先，它无视南沙群岛和中沙群岛的事实。南沙诸岛礁作为群岛远在1982年《联合国海洋法公约》谈判签署前就存在，中国一直在南海主张群岛权益，而非各个岛礁的权益，长期以来这也得到各国的认可。
其次，无视太平岛的岛屿地位。不管从哪个角度去分析，太平岛肯定是岛，而不是礁，这个事实极其清楚和重要。仲裁庭为了满足自己的解释，通过偷换概念和枉加限定的方式，指鹿为马，将太平岛定性为礁。第三次海洋法大会美国代表Myron Nordquist专门写文章批驳仲裁庭的做法。⑤
再者，无视存在海洋划界的事实。海洋中国在南海与包括菲律宾在内的周边国家存在着海洋划界的纠纷。因为太平岛是岛，所以无论如何中国和菲律宾有领海、专属经济区和大陆架的划界纠纷。这一事实的存在直接否定了仲裁庭的管辖权和可受理性，直接否定了仲裁庭的实体裁决。
最后，无视南海争端触及中国的领土主权。仲裁庭所有有关南海岛礁的认定都会影响到中国南海岛礁的主权，这是根本性问题，绝对不能忽视。仲裁庭无权裁决涉及中国南海领土主权的问题。
六、结语
《联合国海洋法公约》121条（3）的解释和适用实际上已经涉及到国家领土主权和海洋划界，在没有得到当事国的授权下，国际司法和仲裁机构无权对该款进行造法性的解释和适用，然而，南海仲裁庭作为一个临时仲裁机构，在既无授权又无法律依据的情况下，肆意越权对《联合国海洋法公约》121条（3）进行了错误的解释与适用，先是错误地确立了自己的管辖权，后又试图通过错误定性中国南海地物的法律地位来否定中国在南海的历史性权利和其他海洋权益，完全属于一种既无理又无效的行为，中国作为一个主权国家完全有权加以拒绝与驳斥。
注释：
①参见Myron H Nordquist,UNCLOS Article 121 and Itu Aba in the South China Sea Final Award: a correct interpretation?，From: The South China Sea Arbitration: The Legal Dimension,S.Jayakumar,T.Koh,R.Beckman,T.Davenport &Hao Duy Phan (eds.),Edward Elgar,2018.
②Maritime Delimitation Dispute (Denmark v Norway),Judgment[Ｒ]．Hague: I．C．J．,1993:12－35.
③Maritime Delimitation Dispute (Ｒomania v Ukraine),Judgment,Judgment [Ｒ]．Hague: I．C．J．,2009:179－188.
④'Article 121(3)must …be interpreted in conjunction with …Article 13 concerning low-tide elevations',because of a perceived 'system of classifying features'.See Final Award (n 22)para 507.
⑤参见Myron H Nordquist，UNCLOS Article 121 and Itu Aba in the South China Sea Final Award: a correct interpretation?，From: The South China Sea Arbitration: The Legal Dimension,S.Jayakumar,T.Koh,R.Beckman,T.Davenport &Hao Duy Phan (eds.),Edward Elgar,2018.
（全文刊载于《中国评论》月刊2019年2月号，总第254期）
中评社╱题：南海仲裁案认定岛礁法律地位之法理谬误——评析南海仲裁庭对海洋法公约的错误解释与适用 作者：潘俊武（西安），西北政法大学国际法学院副院长、教授
作者指出，南海仲裁案中有关岛礁法律地位的认定主要涉及《联合国海洋法公约》121条的解释与适用，特别是121条第3款的解释和适用。南海仲裁庭在其裁决文件中着重对该条款中的一些关键词语肆意解释，最后得出结论：南海南沙群岛的所有地物只能是《联合国海洋法公约》121条第3款所规定的“岩礁”，不能享有自己的大陆架和专属经济区。事实上，仲裁庭的做法存在着严重的错误，特别是其对121条第3款的解释和适用从根本上违反了《维也纳条约法公约》和《联合国海洋法公约》的相关规定。
一、错误地解读了《联合国海洋法公约》121条第3款与121条第1、2款之间的逻辑关系
《联合国海洋法公约》121条的规定非常明显地表明了121条（1）、（2）款是一般性规定，而121条（3）则是例外情况，而不是如仲裁庭所解释的那样，两者均为一般规定，错误地认为121条将地物分为可以拥有大陆架和专属经济区的岛屿和不可以拥有大陆架和专属经济区的岩礁。事实上，岩礁只是各种地物中的一小部分，还存在着既不属于岛屿也不属于岩礁的地物，这些地物是否拥有自己的大陆架和专属经济区呢？
《联合国海洋法公约》只在第13条规定了距离大陆或岛屿超过领海宽度的低潮高地不具有自己的领海，其他地物的法律地位则没有具体规定。在此方面的国家实践也不统一。仲裁庭的做法毫无法律依据。
二、越权篡改121条（3）的规定
在第三次联合国海洋法会议期间有关121条（3）的规定就争论不休，各国代表之间难以达成统一的意见，最后出于妥协制定了目前的121条（3）。为了能够最后有个结果，在程序上使用了“rule of silence”,即:不发言就被推定已经同意。①经过反复的妥协，最终121条（3）规定得相当模糊，其中什么是岩礁？什么是“维持人类居住”？什么是“其本身的经济生活”？这些问题的答案都不清楚。
121条（1）、（2）反映了习惯法的内容是没有什么争议的，但是121条（3）既没有习惯法的基础，也没有条约的支撑，加之事关国家核心利益，对其的解释已经不是一般意义上的条款解释，它已经是一个再造法的过程。因此，在目前国际司法实践中，国际司法机构极力回避对121条（3）的解释，例如，在1993年“丹麦(格陵兰岛)诉挪威(杨马延岛)大陆架与200海里专属经济区划界案”中，丹麦认为，杨马延岛(Jan Mayen)不能维持人类居住或其本身经济生活，属于《公约》第121（3）条中的“岩礁”范畴且不能享有200 海里的专属经济区。国际法院在该案判决中幷未回应杨马延岛的法律性质，而是从杨马延岛和格陵兰岛海岸线的长度比例出发，考察是否需要对两国等距离中间线做出调整。②
国际法院回避解释“岩礁条款”的另一典型案例为2009 年的“罗马尼亚诉乌克兰黑海大陆架与专属经济区划界案”。法院回避依据《公约》第121条解释蛇岛的海洋法地位，而是指出蛇岛距离罗马尼亚海岸约20海里，不属于近岸岛屿;若以面积狭小的蛇岛为基点划定两国大陆架临时等距离线，将导致乌克兰的海域范围大幅增加。这一不公平的划界效果使得法院最终否定蛇岛的划界效力。③
121条（3）解释将影响到众多国家的海洋权益。就以此次南海仲裁为例，如果仲裁庭对121条（3）的错误解读被接受，中国在南海就会失去大面积的领海、专属经济区和大陆架。同样，美国的约翰斯顿岛、法国的克利伯顿岛、委内瑞拉所属的埃维斯岛、巴西的特林代德岛、挪威的布维岛、南非的爱德华王子群岛、英国的南乔治亚和南桑威奇群岛等等的法律地位也都会受到影响。对于121条（3）解读必须依赖于国家的实践，或者新的国际条约，因为它不是一个简单解读问题，而是一个造法问题。仲裁庭既没有考察国家实践，也没有考虑国家意志，肆意解释121条（3）是一种严重越权造法行为，实属无效。
三、违背《维也纳条约法公约》所确立的条约解释原则
根据《条约法公约》第31－32条解释通则，国际法庭或当事国应依照文本用语、联系上下文、参照目的和宗旨、考察双方的嗣后行为、条约准备工作等逻辑次序，对相关条约的争议条款或术语进行综合解释。按照条约解释规则，对于例外情况的解释必须遵循严格解释的原则。
但是仲裁庭肆意扩大解释，违背了严格解释的原则，在解释中错误地把121条（3）和13条联系起来，④而事实上，在起草、协商和修改121条（3）的过程中幷没有涉及13条中的低潮高低，只是把121条（3）作为121条（1）、（2）的例外情况处理。而仲裁庭在没有援引任何依据的情况下，任意地把低潮高地和岛礁混在一起。本来在第三次联合国海洋法上，就没有讨论低潮高低与岛礁的区别。仲裁庭之所以让121条（3）脱离121条，与13条中的低潮高地结合，就是为了让岩礁成为具有广泛意义的独立海洋地物。这已经违背了《条约法公约》在解释上的基本原则。