“两国论”的“宪法”路径和误区
中评社╱题：“两国论”的“宪法”路径和误区 作者：高圣惕（武汉），武汉大学国际法研究所二级教授；芦斌洋（武汉），武汉大学国际法研究所博士生
【摘要】2024年5月，赖清德成为台当局领导人之后即加速操作“两国论”。2024年12月2日台“内政部”针对国民党籍前南投县议员史雪燕为大陆籍配偶，以史未放弃对岸“国籍”为由，发文将史雪燕过去的议员职务“解职”。同日，“内政部”召开第3届政党审议会第4次大会，决议将向“宪法法庭”声请“中华统一促进党”违宪解散。显然，台当局正朝“法理台独”和“消灭统派”的方向推进，理论基础其实来自李登辉组建的“两国论研究团队”的成果，本文溯源讨论并质疑该团队就“宪法”层面的“台独”理论。
一、前言
台湾当局在李登辉上台后，从1991至2005年针对1947年“中华民国宪法”（简称“1947年宪法”）进行了七次“宪法增修”。在1999年，李登辉公开提出“两国论”，即“中华民国”和中华人民共和国属于“特殊的国与国关系”。主张“台独”的法律学者辩称：台湾海峡两边是不同主权国家，一是代表台湾的“中华民国”，一是代表中国的中华人民共和国；1991年“修宪”前后的“中华民国”并非同一国，之前的“领土”含中国大陆，之后的不含中国大陆，“中华民国”在不改国号的情况下，已然转变为一个新的国家，两岸遂从事实上的“分裂”转变为法律上的“互相独立”。
以“两国论”为大方向来阐释或是曲解台湾当局“宪法增修条文”的学者分属宪法和国际公法领域，论点凝聚于黄昭元主编、2000年出版的《两国论与台湾国家定位》一书（简称《论文集》）。过去30年来，《论文集》作者许宗力、黄昭元、许志雄、林佳龙、杨永明、陈英钤、林文程等获得提拔，成为台湾当局“释宪”机构（即“司法院”的“宪法法庭”，原称“大法官会议”）的大法官、“行政院”部级领导或“总统府”高官。他们个人的学术见解可能转变为法律或是“大法官会议”和“宪法法庭”的“释宪文”，完成“释宪台独”。他们也可能通过“宪法法庭”宣告“和统派”政党组织为“违宪”而解散之。换言之，《论文集》铺陈了“法理台独”的路线图和依据，对于中华民族和平发展产生负面影响，值得学界深究。本文摘要《论文集》当中宪法学者的“两国论”论点并提出质疑，最后提出结论。
二、“两国论”的“宪法路径”
“两国论”的“宪法路径”系基于“国家法学（Allgemeines Staatsrecht）”，并以格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）提出的“国家三要素论”为论据。张嘉尹主张“中华民国”在1991年“修宪”后，其“领土”、“人民”与“政府（统治权）”三个国家要素皆已变化，导致之后的“中华民国（在台湾）”与之前的“中华民国”不同。①以下分论之。
（一）“领土”缩小至“台澎金马”的“中华民国”？
依据“两国论”，“中华民国（在台湾）”是一个独立于中国之外的国家，在治权上不能跟中国重迭，故需将其“领土”限制在台当局实控地区，也就是台湾、澎湖、金门、马祖等地。“1947年宪法”未列举“中华民国”领土范围，仅在第4条规定“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之”。黄昭元遂主张，1946年制宪之时，“固有疆域”系包括外蒙古（如今的蒙古人民共和国）。②台当局制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（简称“两岸条例”）第2条第2款规定：“大陆地区：指台湾地区以外之中华民国领土”。黄昭元遂主张⑴“大陆地区的领土”包括外蒙古；⑵“两岸条例”将外国领土（蒙古）先视为大陆地区，再将大陆地区视为中华民国领土的一部分；和⑶包括外蒙古的“大陆地区”实质上就是“外国领土”，即便在名义上称为“中华民国领土”。③廖福特质疑“固有疆域”的意涵，主张既然“1947年宪法”并无明确的领土规定，“中华民国”领土则不与中华人民共和国重合。④
然而，黄昭元所谓外蒙属于“1947年宪法”第4条所谓的“固有疆域”的看法与历史和政府实践不符。1945年中国与苏联签订《中苏友好同盟条约》，约定苏联出兵东北，但中国须接受外蒙“现状”，即应承认“蒙古人民共和国”。民国政府遂要求外蒙公投证明其人民独立意愿后，才承认外蒙独立。1945年10月外蒙独立公投，1946年1月6日民国政府宣布承认外蒙独立。考虑到时代背景，“1947年宪法”中的“固有疆域”岂能包含外蒙古？虽然1953年2月24日在台的“立法院”撤销了对外蒙独立之承认，导致后来的“两岸条例”第2条中的“大陆地区”包含外蒙。这样的实践展现的却是蒋介石以降的台领导人对外蒙领土主权的主张和反对外蒙独立的立场，而非（如黄昭元所说）台当局将自己认为的外国领土置于“大陆地区”之下。后来在2002年1月30日，台当局“行政院”修正发布“两岸条例”的施行细则第3条，将外蒙自“两岸条例”施行区域中剥离。鉴于“两岸条例”已然不将外蒙视为“中华民国”的“大陆地区”，黄昭元的前述主张岂能站得住脚？
对于“中华民国”的领土是否已经变更的问题，许宗力强调“修宪”条文的前言第一句（即“为因应国家统一前之需要”），主张既然是“国家统一前”，目前则是“分裂”状态，故可适用“分裂国家理论”，而在宪法上造成领土范围及宪法施行地域的变更效果。黄昭元则依据第1届“国民大会”第2次临时会在1991年4月22日议决废止“动员戡乱时期临时条款”（简称“临时条款”）的事实，主张：“增修条文”废止“动员戡乱”，即承认中国大陆是“中华民国政府”统治权及宪法效力在事实或法律上都不能及的区域。如果只是统治权的事实上不及，宪法就应将“不奉中央法令”的中国共产党定位为“叛乱团体”，至少应继续“宣称”平乱的决心。因此，1991年的“修宪”条文含有明确放弃对大陆地区的平乱的意思和明确承认“中华民国”统治权范围变更的意思。⑤1991年5月1日第一次“增修条文”的第10条规定：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”陈英钤主张大陆地区并非“中华民国”统治权所及，“宪法”的效力范围仅及于台澎金马及政府统治权所及之其他地区。因此，大陆地区一方面是在台湾地区以外之没有行为能力的“中华民国”的领土，二方面不是1949年后在台湾有行为能力的中华民国的领土。这样的事实状态因为“增修条文”得到宪法秩序的肯定，产生法律效力。⑥换言之，“修宪”后“中华民国”的领土“在法律上”业已限缩至台澎金马地区。
问题是，黄昭元、许宗力和陈英钤主张“中华民国”政府在1991年“修宪”后在法律上“放弃主张”未实际控制的领土一说，不符合台当局自己颁布的法律政策文件。举例而言，1993年4月13日，台当局颁布“南海政策纲领”曰：“南沙群岛、西沙群岛、中沙群岛及东沙群岛，无论就历史、地理、国际法及事实，向为我国固有领土之一部份，其主权属于我国。南海历史性水域界线内之海域为我国管辖之海域，我国拥有一切权益。”在1999年2月10日台当局“内政部”公布了“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告”。公告第三页（最后一页）是地图，右下角“图例”最后一行将南海断续线称为“固有疆域界线”。⑦可见：即便是在李登辉的“两国论”主张之下，台湾当局在法律上和政策上并未放弃主张⑴固有领土，⑵中国解放军占领的西沙群岛、几个南沙群岛和黄岩岛，和⑶南海周边国家窃占的南沙诸岛。台当局甚至主张体现“1947年宪法”第4条“固有疆域”和“固有领土”概念的南海断续线是“国界线”。
就法言法，即便负责制定“增修条文”的“国民大会代表”有变更“中华民国”领土及抛弃大陆地区的企图，台当局还需遵循下列程序来实现此目的：⑴“1947年宪法”第4条的程序，即通过“国民大会决议”；或是⑵2000年4月25日第六次“增修条文”的第4条第5款规定，即：“中华民国领土，依其固有之疆域，非经全体立法委员四分之一之提议，全体立法委员四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，并提经国民大会代表总额三分之二之出席，出席代表四分之三之复决同意，不得变更之。”或是⑶2005年6月10日的第七次“增修条文”的第4条第5款规定，即：“中华民国领土，依其固有疆域，非经全体立法委员四分之一之提议，全体立法委员四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，提出领土变更案，并于公告半年后，经中华民国自由地区选举人投票复决，有效同意票过选举人总额之半数，不得变更之。”自1947年行宪至今为止，以上任何程序皆未启动。因此，主张“增修条文”具备“抛弃大陆地区的法律效果”一说，恐有抵触“中华民国宪政秩序”而违宪的情况。
（二）大陆人民不再为“中华民国”国民？
1991年“修宪”前台当局将大陆人民视为“中华民国国民”。王泰升主张“修宪”后大陆人民不再是“中华民国国民”。⑧
许宗力的主张是从法律关系出发，他援引1997年第四次“宪法增修条文”的第11条：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”⑨台当局“立法院”据此制定“两岸条例”。此后，台湾地区的法律仅适用于“台湾地区人民相互间”的法律关系，不适用于大陆地区人民。综观“两岸条例”及其施行细则可知，大陆人民的权利在台湾受到严格限制，法律地位还不如外国人。许宗力遂断言：就台湾的法律而言，大陆人民难以称其为“本国人”。此外，台湾当局在1999年5月公布施行“入出国及移民法”，其中第3条第1款规定“国民：指居住台湾地区设有户籍或侨居国外之具有中华民国国籍者”。该条第3款又规定“台湾地区：指台湾、澎湖、金门、马祖及政府统治权所及之其他地区”。许宗力遂主张大陆人民在台湾的法律地位是“特殊的外国人”。他还拿“两岸条例”第18条作为证明，该条规定“进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。……一、未经许可入境。二、经许可入境，已逾停留、居留期限。三、从事与许可目的不符之活动或工作。四、有事实足认为有犯罪行为。五、有事实足认为有危害国家安全或社会安定之虞。……”。鉴于台当局可以将违反该条规定的大陆人民强制（遣送）出境，许宗力曰：如果台湾和大陆同属一国，台当局岂能将作为本国人的大陆人民遣送出境？故大陆人民地位应等同于外国人。此外，台当局的“就业服务法”第80条规定“大陆地区人民受聘雇于台湾地区从事工作，其聘雇与管理，除法律另有规定者外，准用第五章相关之规定”。而该法第五章规范的就是“外国人之聘雇与管理”。第三个证明是台当局“领海及邻接区法”第7条，即规定外国船舶在“中华民国”领海的无害通过权。该条第6款规定“大陆船舶通行中华民国领海，除依照台湾地区与大陆地区人民关系条例办理外，并应遵守本法之规定”。简言之，该条要求通行“中华民国”领海的大陆船舶也遵守外国船舶所应遵守的“无害义务”。⑩
笔者不解的是：考虑到“大陆地区”仍为“中华民国”的“领土”，依据“修宪”后台湾当局的法律，为何大陆人民不能被定性为“特殊的本国人”？难道依国内法无权回国或是待在国内的人民就绝非国民？戒严时期针对在海外持有“中华民国”护照的台湾人民，主张“台独”、保钓运动左派、或单纯地参与台湾同乡会活动的，两蒋政权会将其列入黑名单，名单上的异议分子回国（回台湾）的权利便遭剥夺，如许添财、金美龄、黄昭堂、王康陆、陈以德、蔡同荣、郭松棻、林孝信等人。许宗力不会认为这些从事反对运动的台湾人也是外国人吧？
陈英钤则从“制宪权”的学理角度来讨论所谓“全国人民”限于“台湾人民”的法律意涵。所谓的“制宪权”是赋予、支撑或废弃宪法规范效力的政治力，系先于宪法而存在。制宪权的主体是整个民族，制宪权的运用就是国民总意志的表现。第1届国民大会第1次会议经由修宪程序，在1948年4月18日议决通过“临时条款”。该条款最初规定“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危难，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”，后又增加“动员戡乱时期，总统副总统得连选连任，不受宪法第47条连任一次之限制”、“总统为适应动员戡乱需要，得调整中央政府之行政机构、人事机构及其组织”等内容。陈英钤主张“1947年宪法”早已因为1948年的“临时条款”的制定而使其国民主权的宪法基础受到挑战。具体而言，被“临时条款”所修改的“宪法”体制，其基础并非国民主权，而是“中华民国在台湾的威权政府”。问题是：“中华民国政府”在1948年仍然在南京，而非台北！
此外，陈英钤主张1991年开始的“修宪”让“中华民国”得以“台湾化”。1991年5月1日第一次“增修条文”第1条和第2条规定“国民大会”代表和“立法委员”由以下地区的选民组成：“依左列规定选出之，……自由地区每直辖市、县市……自由地区平地原住民及山地原住民……全国不分区及侨居国外国民……。”第一次“增修条文”第4条规定“国民大会代表、立法院立法委员、监察院监察委员之选举罢免，依公职人员选举罢免法之规定办理之。侨居国外国民及全国不分区名额，采政党比例方式选出之”。“国民大会”代表、“总统”、“立法委员”均由中华民国自由地区选出。藉此，“国民主权原则”首次通过“增修条文”在台湾实现，不包含中国大陆人民的台湾地区的“国民全体”成为了“制宪权”的主体。1992年第二次“增修条文”第12条第1款规定：“总统、副总统由中华民国自由地区全体人民直接选举之，自中华民国85年第9任总统、副总统选举实施。”从1996年起，“中华民国”的“总统”选举采用选民“直接选举”的方式，不再由“国民大会”选举“总统”。陈英钤认为，“直接选举”产生的“民主政府”替代了原来的“威权政府”，公民直接参与选举也间接肯定了“修宪”后“新体制”的正当性。⑪
（三）“中华民国（在台湾）”的“政府”由“台湾人民”产生？
王泰升主张，在台湾的政府组成方面，1999年9月15日第五次“宪法增修条文”第1条和第4条规定“国民大会”及“立法院”应有“全国不分区”代表，而“全国不分区”代表只由台湾人民选举产生。换言之，“政府”完全由“台湾人民”产生，从1996年起，在法律上就只有“台湾人民”享有“中华民国各级政府”的参政权，从“国会”到“总统”与所有“政府部门”都彻底“台湾化”。⑫黄昭元主张：“中华民国政府”不能再代表大陆人民，也无权“宣称”代表大陆人民。自此，在台湾当局的法律体系下，大陆人民的地位业已从“特殊的本国人”变成“特殊的外国人”。⑬。
（四）治权就是主权？
为了彻底将台湾与大陆切割，《论文集》作者还将“治权”等同于“主权”，主张主权就是“有效施行统治的权力”。他们提出了“有效统治论”，将事实状态转变为法律状态，以“中华民国在台湾”的“治权有效性”突显“台湾主权独立”。
黄昭元首先批驳国民党“对大陆地区有主权而无治权”的说法，主张“一国”固然可能因为政治、历史或其他事由，使其主权（即统治权）“在现实上”无法完全贯彻。⑭只要中央政府仍继续“主张”并“试图行使”统治权，至少是没有明白放弃平乱的意图与努力，该国就仍可继续主张对该地拥有主权，因而不失去主权，除非该地方分离成功。如果中央政府同意“分离”，承认自己已经没有统治权，不再主张或寻求行使统治权，就等于放弃主张主权。⑮鉴于“1947年宪法”在1991年开始的“修宪”之后承认不具备对大陆地区的统治权，廖福特主张这等于“中华民国政府”放弃了对大陆地区的“主权”主张。他还从比较宪法的角度来论证。⑯就两岸的情况来看，“中华民国”的“宪法增修条文”和法律规定的“领土”包含“大陆地区”仅是政治宣示而不具备法律效果。
笔者不解“治权等于主权”的说法，《论文集》作者言必称“两岸条例”第2条，但该条全文更重要：“本条例用词，定义如下：一、台湾地区：指台湾、澎湖、金门、马祖及政府统治权所及之其他地区。二、大陆地区：指台湾地区以外之中华民国领土。”该条的文字逻辑及概念区分非常清楚，即：就地理范围而论，“中华民国”等于台湾地区“加上”大陆地区，这是“中华民国”的“领土”，而“领土”的本质就是国家行使主权的地理区域。换言之，“中华民国”的主权范围就是台湾和大陆地区，重点是“领土”二字彰显了（领土）“主权”的上位概念。另一关键词是“统治权”，以地理范围来看，条文明确区分台当局统治权“所及”和“所不及”的两块“中华民国”领土。前者为台湾地区，后者为大陆地区。显然，条文的文字逻辑呈现出“统治权”就是“（领土）主权”的下位概念。既然位阶不同，“统治权”岂能等同于“主权”？从1949年起，台湾当局对于大陆地区便不享有统治权。基于“宪法”及“增修条文”蕴含的大中国逻辑及国家尚未统一的状况，台当局才有制定“两岸条例”的需要。如果治权（统治权）真能在法律上等于主权（领土主权），台当局何必迭床架屋制定“两岸条例”？笔者不禁猜测《论文集》有曲解台当局宪制条文和法律的企图？
（五）“一国两制”违宪？
为了非法化“反台独”和“统派”的势力，许宗力将主张“反台独”、拒绝“保持现状”、或主张“和平统一”，视为违宪的行为，排斥“一国两制”。
黄昭元则认为统派以形式上的宪法同一性来界定国家的同一性，是忽略了“宪法变迁”的影响。如果统一指的是接受中国政府所主张的“一个中国”和“一国两制”，不论是和统还是武统，现行“宪法秩序”都将消灭。就此而论，如果中国政府主张的一中原则的内涵是“台湾是中国法律上领土一部分”，该原则就违反了台湾宪政秩序。台湾任何“宪政机关”，尤其是“总统”与“外交部门”，若接受一中原则，就是消灭“中华民国宪政秩序”，构成违宪。⑰2005年第七次“宪法增修条文”第5条第4项规定：“司法院大法官，除依宪法第78条之规定外，并组成宪法法庭审理……政党违宪之解散事项。政党之目的或其行为，危害中华民国之存在或自由民主之宪政秩序者为违宪。”陈英钤认为，若统一后台湾地区将被置于非“自由民主之宪政秩序”下，则非现行台湾宪政秩序所能容忍。如有政党主张接受“一个中国、一国两制”，并以此为政党存在之目的或从事实践活动，可能构成第七次“宪法增修条文”第5条第5项所称的“危害中华民国之存在或自由民主之宪政秩序”的条件，此等政党应被宣告为“违宪政党”。⑱
笔者质疑许宗力和陈英钤的看法。基于法律解释的有效性原则（the principle of effectiveness），“1947年宪法”第4条、2000年“增修条文”和2005年“增修条文”当中变更领土的繁复程序规定必有意义，绝非赘文。贯穿三个程序规定的“固有疆域”概念不该如黄昭元和廖福特所说的虚幻、荒谬而可随意解释。这些变更领土的法定程序从未启动，为何“中华民国”领土中的“大陆地区”不翼而飞？既然在“中华民国”的领土中存在台当局“行使”统治权的台澎金马地区和“不行使”统治权的大陆地区，这种“一国两制”的事实岂能为“中华民国宪政秩序”所不容？“增修条文”前言开头曰：“为因应国家统一前之需要”，“前”字凸显了“宪政秩序”的“统一”意图和预期，“和平统一”的主张有何“违宪”之处？
三、结论
如前所述，《论文集》就“两国论”的“宪法路径”系奠基于几个判断：⑴台当局通过1991年开始的几次“修宪”放弃主张“大陆地区”的领土主权。⑵“治权等于主权”，现行的“中华民国宪政秩序”下的“中华民国”领土仅局限于台澎金马地区，即台当局实际统治的区域。⑶“大陆人民”基于几个台当局的法律，也不再为“中华民国”国民，而是“外国人”。⑷“中华民国”各级政府机关在法律上不再由“大陆地区”的人民所产生，不再能代表“大陆人民”。⑸因此，1991年开始的“修宪”使得“中华民国（在台湾）”成为独立于中国（中华人民共和国）之外的国家。
然而，台当局持续主张非其实际统治领土的主权，⑲曾任解放军艇长的阮芳勇在2024年6月9日驾驶快艇进入台淡水河口被逮捕。一审遭士林“地方法院”处刑8个月，并依“两岸条例”第2条认定大陆地区乃指台湾地区以外之“中华民国领土”，故大陆地区人民不适用“刑法”第95条外国人驱逐出境的规定。2024年12月20日“高等法院”二审判决认为原审判决认事用法无误。2025年1月24日“最高法院”驳回上诉，维持原判。显然，台当局司法机关仍将大陆地区视为“中华民国”领土，不将大陆人民视为“外国人”，⑳此案彻底否定了《论文集》的前述看法。
总之，为迎合“两国论”，《论文集》作者曲解“1947年宪法”、1991年后的“增修条文”和“两岸条例”，做出了实质违反“中华民国宪政秩序”的主张。过去30年来，他们纷纷获得提拔，有机会将“两国论”见解转换成法律或是“宪法法院”的释宪文，遂行“法理台独”和“释宪台独”。台“立法院”在2024年12月24日否决了赖清德提名的所有“大法官”提名人，背后涉及大是大非，遂容易理解。
注释：
①张嘉尹，“台湾化的中华民国—介于国际法与宪法之间的考察”。摘自黄昭元等，《两国论与台湾国家定位》（简称《论文集》），2000，学林文化事业有限公司，第83页。
②黄昭元：“两国论的宪法分析：宪法解释的挑战与突破”。摘自《论文集》，第12-13页。
③同②，第13-14页。
④廖福特，“特殊宪政关系与国家资格之认定与承认”，摘自《论文集》，第285-286页。
⑤同②，第14-15页。
⑥陈英钤，“从法的观点论‘特殊的国与国的关系’”，摘自《论文集》，第62-63页。
⑦高圣惕、刘瑞阳: “中国南海的‘历史性所有权’主张: 被南海仲裁裁决忽略的证据”，《边界与海洋研究》，第5卷第3期，2020年5月，第14-18页。
⑧王泰升，《宪法的台湾化》，摘自《论文集》，第193页。
⑨许宗力，“两岸关系的法律定位-台湾的角度岀发”。摘自《论文集》，第148-149页。
⑩⑬同②，第25页。
⑪同⑥，第65-67页。
⑫同⑧，第177-180页。
⑭⑮同②，第22页。
⑯同④，第281页，第291页。
⑰黄昭元：“两国论的宪法分析——宪法解释的挑战与突破”，摘自《论文集》，第27、35页；许宗力，“从宪法观点看两国论〈研讨会讨论纪录（第一场）〉”，摘自《论文集》，第114页；陈英钤，“从法的观点论<特殊的国与国的关系>”，摘自《论文集》，第69-70页。
⑱同⑥，第69页。
⑲同⑦，第17页。
⑳萧雅娟（联合报记者），“陆海军舰艇长偷渡来台判8月法院：是否强制出境由行政机关裁量”，《联合报》2024年9月18日报导，下载自https://udn.com/news/story/7321/8235337。
（全文刊载于《中国评论》月刊2025年5月号，总第329期，P30-36）
中评社╱题：“两国论”的“宪法”路径和误区 作者：高圣惕（武汉），武汉大学国际法研究所二级教授；芦斌洋（武汉），武汉大学国际法研究所博士生
【摘要】2024年5月，赖清德成为台当局领导人之后即加速操作“两国论”。2024年12月2日台“内政部”针对国民党籍前南投县议员史雪燕为大陆籍配偶，以史未放弃对岸“国籍”为由，发文将史雪燕过去的议员职务“解职”。同日，“内政部”召开第3届政党审议会第4次大会，决议将向“宪法法庭”声请“中华统一促进党”违宪解散。显然，台当局正朝“法理台独”和“消灭统派”的方向推进，理论基础其实来自李登辉组建的“两国论研究团队”的成果，本文溯源讨论并质疑该团队就“宪法”层面的“台独”理论。
一、前言
台湾当局在李登辉上台后，从1991至2005年针对1947年“中华民国宪法”（简称“1947年宪法”）进行了七次“宪法增修”。在1999年，李登辉公开提出“两国论”，即“中华民国”和中华人民共和国属于“特殊的国与国关系”。主张“台独”的法律学者辩称：台湾海峡两边是不同主权国家，一是代表台湾的“中华民国”，一是代表中国的中华人民共和国；1991年“修宪”前后的“中华民国”并非同一国，之前的“领土”含中国大陆，之后的不含中国大陆，“中华民国”在不改国号的情况下，已然转变为一个新的国家，两岸遂从事实上的“分裂”转变为法律上的“互相独立”。
以“两国论”为大方向来阐释或是曲解台湾当局“宪法增修条文”的学者分属宪法和国际公法领域，论点凝聚于黄昭元主编、2000年出版的《两国论与台湾国家定位》一书（简称《论文集》）。过去30年来，《论文集》作者许宗力、黄昭元、许志雄、林佳龙、杨永明、陈英钤、林文程等获得提拔，成为台湾当局“释宪”机构（即“司法院”的“宪法法庭”，原称“大法官会议”）的大法官、“行政院”部级领导或“总统府”高官。他们个人的学术见解可能转变为法律或是“大法官会议”和“宪法法庭”的“释宪文”，完成“释宪台独”。他们也可能通过“宪法法庭”宣告“和统派”政党组织为“违宪”而解散之。换言之，《论文集》铺陈了“法理台独”的路线图和依据，对于中华民族和平发展产生负面影响，值得学界深究。本文摘要《论文集》当中宪法学者的“两国论”论点并提出质疑，最后提出结论。
二、“两国论”的“宪法路径”
“两国论”的“宪法路径”系基于“国家法学（Allgemeines Staatsrecht）”，并以格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）提出的“国家三要素论”为论据。张嘉尹主张“中华民国”在1991年“修宪”后，其“领土”、“人民”与“政府（统治权）”三个国家要素皆已变化，导致之后的“中华民国（在台湾）”与之前的“中华民国”不同。①以下分论之。
（一）“领土”缩小至“台澎金马”的“中华民国”？
依据“两国论”，“中华民国（在台湾）”是一个独立于中国之外的国家，在治权上不能跟中国重迭，故需将其“领土”限制在台当局实控地区，也就是台湾、澎湖、金门、马祖等地。“1947年宪法”未列举“中华民国”领土范围，仅在第4条规定“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之”。黄昭元遂主张，1946年制宪之时，“固有疆域”系包括外蒙古（如今的蒙古人民共和国）。②台当局制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（简称“两岸条例”）第2条第2款规定：“大陆地区：指台湾地区以外之中华民国领土”。黄昭元遂主张⑴“大陆地区的领土”包括外蒙古；⑵“两岸条例”将外国领土（蒙古）先视为大陆地区，再将大陆地区视为中华民国领土的一部分；和⑶包括外蒙古的“大陆地区”实质上就是“外国领土”，即便在名义上称为“中华民国领土”。③廖福特质疑“固有疆域”的意涵，主张既然“1947年宪法”并无明确的领土规定，“中华民国”领土则不与中华人民共和国重合。④
然而，黄昭元所谓外蒙属于“1947年宪法”第4条所谓的“固有疆域”的看法与历史和政府实践不符。1945年中国与苏联签订《中苏友好同盟条约》，约定苏联出兵东北，但中国须接受外蒙“现状”，即应承认“蒙古人民共和国”。民国政府遂要求外蒙公投证明其人民独立意愿后，才承认外蒙独立。1945年10月外蒙独立公投，1946年1月6日民国政府宣布承认外蒙独立。考虑到时代背景，“1947年宪法”中的“固有疆域”岂能包含外蒙古？虽然1953年2月24日在台的“立法院”撤销了对外蒙独立之承认，导致后来的“两岸条例”第2条中的“大陆地区”包含外蒙。这样的实践展现的却是蒋介石以降的台领导人对外蒙领土主权的主张和反对外蒙独立的立场，而非（如黄昭元所说）台当局将自己认为的外国领土置于“大陆地区”之下。后来在2002年1月30日，台当局“行政院”修正发布“两岸条例”的施行细则第3条，将外蒙自“两岸条例”施行区域中剥离。鉴于“两岸条例”已然不将外蒙视为“中华民国”的“大陆地区”，黄昭元的前述主张岂能站得住脚？
对于“中华民国”的领土是否已经变更的问题，许宗力强调“修宪”条文的前言第一句（即“为因应国家统一前之需要”），主张既然是“国家统一前”，目前则是“分裂”状态，故可适用“分裂国家理论”，而在宪法上造成领土范围及宪法施行地域的变更效果。黄昭元则依据第1届“国民大会”第2次临时会在1991年4月22日议决废止“动员戡乱时期临时条款”（简称“临时条款”）的事实，主张：“增修条文”废止“动员戡乱”，即承认中国大陆是“中华民国政府”统治权及宪法效力在事实或法律上都不能及的区域。如果只是统治权的事实上不及，宪法就应将“不奉中央法令”的中国共产党定位为“叛乱团体”，至少应继续“宣称”平乱的决心。因此，1991年的“修宪”条文含有明确放弃对大陆地区的平乱的意思和明确承认“中华民国”统治权范围变更的意思。⑤1991年5月1日第一次“增修条文”的第10条规定：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”陈英钤主张大陆地区并非“中华民国”统治权所及，“宪法”的效力范围仅及于台澎金马及政府统治权所及之其他地区。因此，大陆地区一方面是在台湾地区以外之没有行为能力的“中华民国”的领土，二方面不是1949年后在台湾有行为能力的中华民国的领土。这样的事实状态因为“增修条文”得到宪法秩序的肯定，产生法律效力。⑥换言之，“修宪”后“中华民国”的领土“在法律上”业已限缩至台澎金马地区。
问题是，黄昭元、许宗力和陈英钤主张“中华民国”政府在1991年“修宪”后在法律上“放弃主张”未实际控制的领土一说，不符合台当局自己颁布的法律政策文件。举例而言，1993年4月13日，台当局颁布“南海政策纲领”曰：“南沙群岛、西沙群岛、中沙群岛及东沙群岛，无论就历史、地理、国际法及事实，向为我国固有领土之一部份，其主权属于我国。南海历史性水域界线内之海域为我国管辖之海域，我国拥有一切权益。”在1999年2月10日台当局“内政部”公布了“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告”。公告第三页（最后一页）是地图，右下角“图例”最后一行将南海断续线称为“固有疆域界线”。⑦可见：即便是在李登辉的“两国论”主张之下，台湾当局在法律上和政策上并未放弃主张⑴固有领土，⑵中国解放军占领的西沙群岛、几个南沙群岛和黄岩岛，和⑶南海周边国家窃占的南沙诸岛。台当局甚至主张体现“1947年宪法”第4条“固有疆域”和“固有领土”概念的南海断续线是“国界线”。
就法言法，即便负责制定“增修条文”的“国民大会代表”有变更“中华民国”领土及抛弃大陆地区的企图，台当局还需遵循下列程序来实现此目的：⑴“1947年宪法”第4条的程序，即通过“国民大会决议”；或是⑵2000年4月25日第六次“增修条文”的第4条第5款规定，即：“中华民国领土，依其固有之疆域，非经全体立法委员四分之一之提议，全体立法委员四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，并提经国民大会代表总额三分之二之出席，出席代表四分之三之复决同意，不得变更之。”或是⑶2005年6月10日的第七次“增修条文”的第4条第5款规定，即：“中华民国领土，依其固有疆域，非经全体立法委员四分之一之提议，全体立法委员四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，提出领土变更案，并于公告半年后，经中华民国自由地区选举人投票复决，有效同意票过选举人总额之半数，不得变更之。”自1947年行宪至今为止，以上任何程序皆未启动。因此，主张“增修条文”具备“抛弃大陆地区的法律效果”一说，恐有抵触“中华民国宪政秩序”而违宪的情况。
（二）大陆人民不再为“中华民国”国民？
1991年“修宪”前台当局将大陆人民视为“中华民国国民”。王泰升主张“修宪”后大陆人民不再是“中华民国国民”。⑧
许宗力的主张是从法律关系出发，他援引1997年第四次“宪法增修条文”的第11条：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”⑨台当局“立法院”据此制定“两岸条例”。此后，台湾地区的法律仅适用于“台湾地区人民相互间”的法律关系，不适用于大陆地区人民。综观“两岸条例”及其施行细则可知，大陆人民的权利在台湾受到严格限制，法律地位还不如外国人。许宗力遂断言：就台湾的法律而言，大陆人民难以称其为“本国人”。此外，台湾当局在1999年5月公布施行“入出国及移民法”，其中第3条第1款规定“国民：指居住台湾地区设有户籍或侨居国外之具有中华民国国籍者”。该条第3款又规定“台湾地区：指台湾、澎湖、金门、马祖及政府统治权所及之其他地区”。许宗力遂主张大陆人民在台湾的法律地位是“特殊的外国人”。他还拿“两岸条例”第18条作为证明，该条规定“进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。……一、未经许可入境。二、经许可入境，已逾停留、居留期限。三、从事与许可目的不符之活动或工作。四、有事实足认为有犯罪行为。五、有事实足认为有危害国家安全或社会安定之虞。……”。鉴于台当局可以将违反该条规定的大陆人民强制（遣送）出境，许宗力曰：如果台湾和大陆同属一国，台当局岂能将作为本国人的大陆人民遣送出境？故大陆人民地位应等同于外国人。此外，台当局的“就业服务法”第80条规定“大陆地区人民受聘雇于台湾地区从事工作，其聘雇与管理，除法律另有规定者外，准用第五章相关之规定”。而该法第五章规范的就是“外国人之聘雇与管理”。第三个证明是台当局“领海及邻接区法”第7条，即规定外国船舶在“中华民国”领海的无害通过权。该条第6款规定“大陆船舶通行中华民国领海，除依照台湾地区与大陆地区人民关系条例办理外，并应遵守本法之规定”。简言之，该条要求通行“中华民国”领海的大陆船舶也遵守外国船舶所应遵守的“无害义务”。⑩
笔者不解的是：考虑到“大陆地区”仍为“中华民国”的“领土”，依据“修宪”后台湾当局的法律，为何大陆人民不能被定性为“特殊的本国人”？难道依国内法无权回国或是待在国内的人民就绝非国民？戒严时期针对在海外持有“中华民国”护照的台湾人民，主张“台独”、保钓运动左派、或单纯地参与台湾同乡会活动的，两蒋政权会将其列入黑名单，名单上的异议分子回国（回台湾）的权利便遭剥夺，如许添财、金美龄、黄昭堂、王康陆、陈以德、蔡同荣、郭松棻、林孝信等人。许宗力不会认为这些从事反对运动的台湾人也是外国人吧？
陈英钤则从“制宪权”的学理角度来讨论所谓“全国人民”限于“台湾人民”的法律意涵。所谓的“制宪权”是赋予、支撑或废弃宪法规范效力的政治力，系先于宪法而存在。制宪权的主体是整个民族，制宪权的运用就是国民总意志的表现。第1届国民大会第1次会议经由修宪程序，在1948年4月18日议决通过“临时条款”。该条款最初规定“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危难，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”，后又增加“动员戡乱时期，总统副总统得连选连任，不受宪法第47条连任一次之限制”、“总统为适应动员戡乱需要，得调整中央政府之行政机构、人事机构及其组织”等内容。陈英钤主张“1947年宪法”早已因为1948年的“临时条款”的制定而使其国民主权的宪法基础受到挑战。具体而言，被“临时条款”所修改的“宪法”体制，其基础并非国民主权，而是“中华民国在台湾的威权政府”。问题是：“中华民国政府”在1948年仍然在南京，而非台北！
此外，陈英钤主张1991年开始的“修宪”让“中华民国”得以“台湾化”。1991年5月1日第一次“增修条文”第1条和第2条规定“国民大会”代表和“立法委员”由以下地区的选民组成：“依左列规定选出之，……自由地区每直辖市、县市……自由地区平地原住民及山地原住民……全国不分区及侨居国外国民……。”第一次“增修条文”第4条规定“国民大会代表、立法院立法委员、监察院监察委员之选举罢免，依公职人员选举罢免法之规定办理之。侨居国外国民及全国不分区名额，采政党比例方式选出之”。“国民大会”代表、“总统”、“立法委员”均由中华民国自由地区选出。藉此，“国民主权原则”首次通过“增修条文”在台湾实现，不包含中国大陆人民的台湾地区的“国民全体”成为了“制宪权”的主体。1992年第二次“增修条文”第12条第1款规定：“总统、副总统由中华民国自由地区全体人民直接选举之，自中华民国85年第9任总统、副总统选举实施。”从1996年起，“中华民国”的“总统”选举采用选民“直接选举”的方式，不再由“国民大会”选举“总统”。陈英钤认为，“直接选举”产生的“民主政府”替代了原来的“威权政府”，公民直接参与选举也间接肯定了“修宪”后“新体制”的正当性。⑪