“法理台独”的南海路径及演变
中评社╱题：“法理台独”的南海路径及演变 作者：刘瑞阳（海南）,海南大学法学院国际法博士
【摘要】南海问题跟“台独”关联，因为系联结中国“南海”及“台湾”领土主张的脐带，彰显了1947年公布的南海断续线之时代意义及国际法意涵。2016年7月12日中菲南海仲裁案实体裁决公布稍早前，台湾地区主张“台独”的民进党当局在2016年5月上台执政，在前任当局对南海“弃权”之铺垫上，民进党当局如何藉由对南海争端的“不作为”摆脱南海断续线之束缚，企图在南海地区斩断海峡两岸主权连接的行径，值得研究。菲国法律团队在仲裁案中提出的“南海岛礁法律地位未定论”与“台独”分裂势力抱持的“台湾法律地位未定论”如何结合而为“台独”服务？绿营学者又将如何建构抢夺中国南海领土主权的论点？也是本文的终极问题。
一、引言
2016年上台至今的民进党当局，公然“台独”挂帅，意图分裂国土。多年来“台独”为分裂中国处心积虑谋划法理谬论及实践路径，其“南海路径”与中国的南海主张，成抵触之势。1949年成立的中华人民共和国政府的南海主张继承自前任国民党政府。1949年后，国民党当局成为了台湾当局。1947年国民党政府公布内含断续线的《南海诸岛位置图》，既彰显中国对南海的主权主张，也证明了两岸的主权联结。南海断续线主张对“台独”人士如鲠在喉，欲除之而后快。台湾地区版本的南海主张经历任当局变造，业已成为“台独”“衍生品”，成为推动“法理台独”的重要路径。以下析论之。
二、“法理台独”谬论暨其南海障碍
（一）基础谬论：“台湾法律地位未定论”
“法理台独”的基础系妄图从法理上裂解“一个中国原则”，其基础谬论系“台湾法律地位未定论”。该谬论谎称：中国在1895年《马关条约》后未曾恢复或获得台湾的领土主权，台湾的主权归属在二战后“悬而未决”。尔后，在台湾岛成长出一“新国”，拥有“新的国际法人格”。具体而言，此谬论有四大重点：（1）二战时中国政府虽废止《马关条约》，此单方行为不能破坏条约的效力，中国遂未取回台湾之领土主权；（2）《开罗宣言》及《波茨坦公告》虽写明将台湾的领土主权归还中国，但两文件不具备国际条约的条件与法律拘束力；（3）二战后，在1945年10月中国派军接收和进驻台湾，仅为军事占领(Military Occupation)，台湾地区的领土主权不得因此转移给中国，故1949年10月中华人民共和国政府成为中国唯一合法代表，但台湾地区的领土主权不属中国的状态未变；（4）1951年的《旧金山和约》规定，原先拥有台湾主权的日本放弃（Renounce）对台湾的主权，但未言明归还给中国，故，台湾归属问题“悬而未决”。〔1〕
换言之，“台湾法律地位未定论”系企图“阻止”中国取得台湾地区的领土主权，进而在法律上“剥夺”中华人民共和国政府对台湾地区行使主权。此谬论固有诸多法律漏洞，不值一驳。更重要的是，此谬论与台当局实际主张或实际控制的“领土”也不一致，因为有些“法律地位已定的领土”（如金门、马祖、南海地区等）无法套用此论述。国民党政府自二战末期，基于实际主权行使之事实与历朝历代相承的历史证据，主张南海断续线内的“岛礁领土主权”与“海域主权”，与所谓1949年后在台湾地区生成“新国家”的“台独谬论”相冲突。若不歪曲处理，“台独路径”则不通。
（二）“法理台独”在南海践行的法律屏障
中国作为二次大战的战胜国，基于《开罗宣言》和《波茨坦公告》，在日本无条件投降后，随即收复台湾和南海地区，幷对外宣示此主张，且获相关国家默认。〔2〕1947年公布的《南海诸岛位置图》，其断续线亦怀抱台湾岛，就是宣示恢复或取得领土主权的最好证据。1949年后中华人民共和国政府成为中国唯一合法代表，基于政府继承的法理，其行使主权的领土范围自然涵盖南海和台湾地区。
1949年后，台当局亦延续同样的“大中国”领土主权主张，且奠基于1947年国民党政权在中国大陆制定的“宪法”（“一中宪法”），更未宣布独立。民进党当局主张“台独”，不承认中国拥有台湾地区的领土主权，但其所从出的国民党政权在1947年公布的南海断续线却将台湾、南海与中国大陆牵在一起。对1947年位于南京的国民党政府而言，《南海诸岛位置图》中断续线系宣示中国拥有台湾及南海诸岛之主权。1949年国民党当局避走台湾，不放弃包含南海断续线的《南海诸岛位置图》。就1949年后的台当局而言，从中越边界口出发的断续线系彰显其不放弃中国大陆与南海领土之意志！断续线内的领土主权主张遂构成“法理台独”的障碍。
要切断台湾与中国大陆之间的主权联结，最直接的方法是通过“修法”放弃彰显南海领土主张的断续线。民进党在2016年上台前，党内重要人士接连预告放弃断续线及其所含的主张。然依据台湾地区法律，“领土变更案”等同“修宪”。
《反分裂国家法》第八条规定，“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。该法第八条用涵盖方式定义“导致台湾从中国分裂出去的事实”，未明定“放弃南海主张或断续线”属于该“事实”，但中国政府官方对此的态度是明确的。2018年10月17日国台办发言人马晓光针对台湾“时代力量”党提议“公投法”修订草案，倡议将“领土变更”和制定所谓“新宪”列入公投适用事项，意图通过所谓“公投”实现“领土变更”，大陆坚决反对，认定此举就是“台独”分裂活动。显为中国政府对《反分裂国家法》第八条的解读，即台湾当局意图通过“修宪”或者其他法律，或是透过其他任何方式实现“领土变更”，均属于该条规定的“导致台湾从中国分裂出去的事实”。
因此，民进党当局若放弃南海的“领土主权”或彰显整体主权主张的断续线，则构成实质的“领土变更行为”，而越过《反分裂国家法》第八条的红线，其不敢公然放弃南海断续线的“领土主张”，祇能暗地里做。以下分析民进党当局的南海立场声明中关于南海岛礁领土主权及海域权利主张的具体说辞，以揭发“法理台独南海路径”绕开这些法律屏障的方式。
三、民进党当局的南海主张和不作为
（一）民进党当局的南海主张和不作为
2016年5月20日，民进党当局开始在岛内的第一任期，遂即，2016年7月12日南海仲裁的实体裁决公布，民进党当局发布立场文件表示无法接受裁决，〔3〕重点有二：一、就南海争端方的国际法主体而言，不认同仲裁庭及菲律宾给予的“中国台湾当局（Taiwan Authority of China）”之名称。民进党当局强调“中华民国”在南海问题中系“个别争端方”。认为“中国台湾当局”的称呼贬抑了“中华民国”的“主权国家”地位。台湾当局未受邀参加仲裁程序、意见未受征询，故，裁决不具法律拘束力。另主张以“中华民国”之名参与南海争议之解决与多边协商。二、对比上台前仅主张太平岛，民进党当局在仲裁案后虽未公然放弃对南海诸岛和海域的权利，但未提及“断续线”与南海权利主张的“历史”及“地理”基础；虽在立场文件驳斥裁决将太平岛降格为岩礁，却仅依国际法和海洋法主张台湾当局对南海诸岛和相关海域的权利。民进党当局表面上不接受南海仲裁裁决，却未全面重申1949年以降历任当局的南海主张，幷透过排斥“中国台湾当局”的称号暗示否认两岸同属一中。
（二）民进党当局南海仲裁案之声明中的隐晦“两国论”
对南海仲裁，民进党当局的立场文件不接受“中国台湾当局”之称，认为是贬抑台湾当局的“主权国家”地位。含义有二：一、台湾当局才是中国这个国家的唯一合法代表，与中华人民共和国政府接洽的仲裁庭称“中国台湾当局”，是认为台湾当局不具有代表权，民进党当局故不接受。二、两岸是“两国”，“中国台湾当局”的称呼表示仲裁庭认定台湾是中国的一部分，没有独自的国家属性，民进党当局遂不接受。
探寻答案，可对比前任马英九的南海仲裁案立场声明。马当局曾明确提及两岸代表权之争，这是关键。仲裁审理中，马当局曾在2015年7月7日就此案发表声明，提到“中华民国”为联合国创始会员国，虽于1971年失去代表权。〔4〕对比马英九的南海声明，民进党当局不提代表权问题，表示不认同两岸间存有代表权之争，否则，民进党当局大可接受“九二共识”，反对“中国台湾当局”，显然，其认为两岸为“两国”。假想中的“台湾国”的南海主张，自然要与中国的南海主张划清界限。以下从法理角度分析民进党当局在仲裁案后之立场声明的“台独”倾向。
四、民进党当局的南海水域主张：消失的“水域主权”
（一）台湾当局在南海的“历史性水域”主张
在海域中主张领土主权，有两种做法。首先是基于陆地统治海洋原则，由领陆产生内水和领海。能产生领海的领陆，包含了岛屿（Island）和岩礁（Rock）。《海洋法公约》规定沿海国可以基于领陆而主张海域主权。此外，基于国际习惯法里大陆国家对于远洋群岛的主张，也可以主张远洋群岛“外围”的领海。〔5〕但依据国际海洋法，领海及内水主张的地理范围，有距离与宽度的限制。
不过，这种限制可援引历史性权利所突破，即在海域中主张领土主权的第二种做法，是基于历史事实及历史证据来主张历史性所有权（historic title）。历史性水域（Historic Water）之法律制度虽未规定于《海洋法公约》，但不影响其作为国际习惯法而持续存在。国际法院在1982年的突尼斯与利比亚大陆架案中承认历史性水域。〔6〕但历史性水域缺乏明确定义，部分学者认为历史性水域不同于普遍适用的国际法规则，个别沿海国若在相当长的时间内明确、有效、持续地在特定水域中行使主权或主权权利，幷获得其他国家的明示或默示的承认，方能对该国成立。历史性水域的法律地位各有不同，端视声索国就相关海域在历史上进行的主权、管辖权或维权行为的性质而定。基于主权活动的不同，历史性水域的法律地位可能被认为内水或者领海。〔7〕其地理范围可超越海洋法公约的宽度限制。国际法院在萨尔瓦多与洪都拉斯的领土、岛礁、海疆划界争端案（Land,Island and Maritime Frontier Dispute）的裁决指出：历史性水域被定义为具备内水的法律地位，系基于一个特征：即该国主张的历史性所有权存在。〔8〕因此，历史性水域主张，可具有领土主权的属性。
换言之，台当局透过三部法律与政策文件解释了“1947年宪法”第四条（国土）与南海断续线的法律关系，赋予了南海断续线领土主权主张的法律内涵，故，称断续线为“固有疆域界线”系主张：断续线内括岛礁、海域均属中国领土，具“主权”性质。结合“历史性水域”的海域主权特征，南海断续线是“固有疆域界线”也是“历史性水域外部界线”，两者法律内涵相同，同为海域“主权”主张。
赋予南海断续线内括水域“领土主权”性质的“历史性水域”主张，妨碍“台独”的实现，民进党当局遂“先模糊”再“实质抹去”断续线，绕开修改岛内宪制性文件的法定程序，以抛弃领土。
（二）2000-2016年台当局的海域主张：南海断续线内水域主张模糊化
民进党当局的南海海域主张系在前任当局主动和被动弃权主张铺垫下，再做退让。因陈水扁当局奉行“台独”的两岸路线，故，2005年《南海政策纲领》遭到陈水扁当局中止适用，作为《南海政策纲领》基础的《国统纲领》也在2006年被废除。台湾当局在南海断续线内的“历史性水域”主张，遂失去直接法律依据，断续线内括海域的法律地位业已失焦，断续线的法律内涵则开始“虚化”。
2008年承认“九二共识”、反对“台独”的马英九当局上台，起初其主张南海维权回归“中国路线”，却举步维艰，因其任内发生南海仲裁案（2013.01.30-2016.07.12），美国全力为菲国护航，多次透过官方和智库，轮番施压、威胁马当局调整南海断续线主张。〔11〕2014年12月5日美国国务院发布的《海洋界限143号报告》可洞悉美国态度，该报告公开否定：（1）南海断续线为“国界线”；（2）可在南海主张“历史性水域”。〔12〕
承压之下，第一，马当局不敢拨乱反正恢复被废除的“历史性水域”主张，系使用“周遭水域”代替。比如，2013年1月2日，马当局抗议越南制定海洋法将西沙及南沙群岛纳入越南主权及管辖范围，其“外交声明”使用“周遭水域”（Surrounding Water）。2015年7月7日的南海立场声明中，同样使用“周遭水域”。2016年3月21日发布《南海政策说帖》，也用“周遭水域”。结合马英九2014年9月4日在南疆史料特展的开幕讲话，可反向推出马当局放弃“历史性水域”主张的中心思想。马英九开幕讲话提到：“在1947年宣布U形线的时候……那时候的领海的观念是3海里，……，最多到12海里，没有其他的所谓的海域主张。”此话随后遭英国经济学人杂志报道。〔13〕还被南海仲裁庭关注，更主动要求菲律宾提供书面解释。菲律宾法律团队在答复时引用此演讲，反对中国在南海海域的历史性权利主张。〔14〕结合以上证据，马当局在南海海域的主张系模糊处理，放弃“历史性水域”之主张，仅仅主张依据领陆所产生的“周遭”十二海里领海，舍弃领海外海域的“主权”主张。
第二，暗度陈仓调整1999年的《第06161号令公告》，未启动“修改领土的法定程序”，在南海仲裁案期间，径行将断续线的定义从“固有疆域界线”改成“传统U形线”，唯有透过仔细比对台当局行政主管机构公布的前后地图才能发现。在2015年3月24日，台湾地区民意代表蔡正元在台立法机构就此质询台行政机构负责人毛治国，后者答曰：南海主权主张幷未改变。〔15〕奇怪的是，答询后仍不见台当局恢复“固有疆域界线”。可见马当局系模糊化南海水域主权主张与虚级化南海断续线法律内涵。南海断续线遂虚有其表，带有“领土主权”性质的整体水域主张摇摇欲坠。这些遭弃置的主张却都彰显在1999年“固有疆域界线”及1993年“历史性水域”的官方文件。
可见，马当局虽承认“九二共识”，却迫于美国压力不敢恢复“历史性水域”主张，甚至进一步虚化南海断续线的法律内涵，仅仅主张依据领陆所产生的“周遭”十二海里领海，导致领海以外海域的“主权”主张持续模糊化。因此，扁当局之主动弃权和马当局之被动退让，巧合地铺垫了民进党当局改变断续线内的海域主张的“台独路径”。
（三）民进党当局的南海海域主张：实质放弃“历史性权利”
通过整理民进党当局2016年7月12日（南海仲裁裁决公布后）的立场声明、2016年12月9号在《经略南海，永保太平:收复南海诸岛70周年纪念特展》之发言、2017年8月7日针对《南海行为准则》架构之立场声明，可见其上台后的南海海域主张在前任模糊化的基础上，更形退缩：(1)不再提及“依据历史”，仅使用“依据国际法和海洋法”主张台湾当局在南海海域的权利；(2)海域主张不再提及断续线；(3)使用“相关水域”（relevant water）代替马英九的“周遭水域”；(4)仍不提“历史性权利”。
相对而言，中国政府在1998年公布《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，在十二海里外的海域主张专属经济区和大陆架，该法第十四条规定不影响中国享有的历史性权利。中国外交部在2016年7月12日的南海领土主权和海洋权益立场声明的第三段，更明确指出：中国在南海的海域主张，除了有领海、毗连区、专属经济区和大陆架外，还有历史性权利。〔16〕两岸对于南海海域的主张，相差甚远。
南海仲裁案错误地否定了中国在南海的海域历史性主张（主权性质的“历史性所有权”和次于主权的“历史性权利”），但仲裁庭承认历史性权利法律制度包含了这两大权利。〔17〕民进党当局的南海海域主张说辞（“相关水域”）却绝口不提“历史性证据”，可见，其放弃了主权性质的“历史性所有权”（台湾地区称“历史性水域”）和次于主权的“历史性权利”。民进党当局的“相关水域”是仅指基于《海洋法公约》在太平岛四周主张领海、毗连区、专属经济区、大陆架等海域。最终，民进党当局在实质放弃海域历史性主张后，原已虚化的断续线，被民进党当局以“不作为”的方式顺手抹去。
五、民进党当局的南海岛礁主张：祇要太平岛
（一）领土主权取得方式之选择
国家取得领土主权，依国际法有五种方式。第一种是先占要件和有效控制要件的结合。〔18〕第二种是通过战争征服和占领其他国家的岛礁,最后实现领土主权的转移。第三种是藉由条约将岛礁主权从他国转移过来。第四种是透过国家继承,当一个国家的国际法人格分裂成为数个国家，或者从原国家领土上分离出新的国家，新国家基于国家继承的规范取得该岛礁的主权。第五种方式是在以上方式都无法确认之下，观察在关键日期(Critical Date)之前，即该岛礁主权争端发生的日期之前，比较争端各方在该岛屿上持续且和平的主权展示行为(Continuous and Peaceful Display of Sovereignty)的多寡，来断定哪方拥有该岛屿的主权。〔19〕若不能透过先占确定岛礁的原始权原（Original Title），亦可透过和平且持续的主权展示证明获得岛礁的原始权原，比如，国际法院白礁案，马来西亚举出柔佛苏丹（马来西亚的被继承国）的历史性证据，即在白礁的持续主权行为，支持了马来西亚拥有白礁的原始权原，白礁因此幷非无主地。〔20〕
民进党当局的南海领土主张为何？可用排除法判断：(1)战争取得领土方式不被国际社会认可，遂可排除；(2)国际协议，南海岛礁争端各方幷未缔结条约或协议来解决南海岛礁的领土主权归属争端；(3)国家继承，新的国家继承而取得岛礁的领土主权，民进党当局的声明提出以独立身份来参与南海的国际争端解决和合作开发，符合其南海声明中的“两国论”想象，但中国国际法人格持续存在，也未分裂出新的国家，此种假设也违反所有政府间国际组织的认知（联大第2758号决议），恐怕不是民进党当局的主张，遂可排除。民进党当局“台独论”中主张南海岛礁“主权”的法律理由，似乎祇剩下“先占和有效控制”及“持续且和平的主权展示”之取得方式。
（二）马当局的南海岛礁“领土主权”主张
马英九的《南海政策说帖》，分别从历史角度和时际法角度阐述中国早已享有南海岛礁的原始权原（Original Title）幷如何传承南海的“领土主权”。比如，从时际法角度主张：适用“先占和有效控制”方式而证明中国取得南海岛礁的领土主权，比如，原文论述：依照18世纪西方的领土取得方式，中国在当时业已对南海诸岛进行先占和开发，遂已取得领土主权；尔后，依据相关的国际法文件及条约来阐述中国如何从日本手中收复南海诸岛、实现主权转移、以及战后台湾当局对南海诸岛持续的行使“主权”管辖等历史性证据，藉此证明中国（假设台湾当局是“合法代表”）拥有南海岛礁的“领土主权”，因为有效控制的条件业已满足。〔21〕马英九似乎承认两岸同属一中，认为台湾当局才是中国的合法代表，遂以中国历代之历史证据主张拥有南海岛礁的主权。民进党当局的南海岛礁领土主权主张，与此不同。
（三）民进党当局南海主张之论点一：不提“历史”因素
诚如前述，南海断续线彰显中国对台领土主张。南海仲裁庭在实体审理程序中曾询问南海岛礁的主权问题，菲方答复竟神似“台湾法律地位未定论”：(1)主张中国在1935年之前从未主张西沙以南的岛礁领土主权；(2)二战时的《开罗宣言》和《波茨坦公告》两份国际文件不具有将南海岛礁领土主权移转给中国的法律效力；(3)中国政府在1946年派遣海军接收南海诸岛，不能合法获得南海岛礁的领土主权；(4)《旧金山和约》及《台北和约》仅规定日本放弃南海地区相关岛礁的领土主权，而未指明归还中国。因此，南海的领土主权是“未定的”(Indeterminate Pro Tempore)，故中华人民共和国政府无法藉由政府继承而取得台湾和南海地区的领土主权，此为“南海岛礁法律地位未定论”。〔22〕
重要的是，菲国法律团队提出的“南海岛礁法律地位未定论”须假设中国在历史上从未取得（或者取得后又失去）南海岛礁的领土主权。就“台湾法律地位未定论”而言，中国因1895年的《马关条约》失去台湾地区的领土主权。但是，无条约证明中国失去了南海岛礁的领土主权。关键是，中国是否在历史上早就拥有南海岛礁（甚至是海域）的领土主权（原始权原）？
诚如前文提到的《新加坡与马来西亚白礁案》，须依赖历史性证据（即持续且和平的主权展示）来证明声索国享有岛礁的原始权原。而南海仲裁案口头庭审会中，菲国律师主张，中国在1935年以前从未主张过海南岛以南的岛礁主权。这种论点旨在推翻中国在历史上早就拥有南海主权的前提，若中国（缺历史性证据）未拥有原始权原，则可便利“南海岛礁法律地位未定论”之成立。
如此一来，民进党当局若使用历史证据，等于加强了中国（民进党当局视为“另一个国家”）的南海领土主张，不利于其“台独”论述，民进党当局乃拒绝使用中国历代历史证据作为主张南海岛礁主权的基础（排除“持续且和平的主权展示”方式）。如此，或有助于切断台湾当局跟历代中国（包含1949年之前的“中华民国”时期）的法律传承、也可减弱中国对于南海领土主张的合法性、更为其假想的“台湾国”抢夺南海领土主权做出铺陈。
马当局的南海立场声明均明确了南海领土主张的地理范围：即断续线内南海诸岛指东沙、西沙、中沙和南沙四大群岛。民进党当局的南海立场声明欠缺“地理”范围，不提四大群岛，表示其在南海岛礁领土主张中模糊或限缩领土主权的地理范围。为何？
台湾岛内两篇绿营学者的论文或能透露玄机。一篇解读民进党当局南海立场声明的论文由台湾大学法学院教授姜皇池所写。〔23〕另一篇则是2016年由姜皇池在台湾大学法学院指导的学位论文，关于台湾当局（以假想的“台湾国”身份）如何主张南沙群岛“领土主权”。〔24〕这两篇论文颇能激发民进党当局在南海“领土主权”可能主张的想象。
姜皇池文章认为民进党当局模糊南海领土主张的地理范围，意在正式剥离断续线的“固有疆域”概念，其次劝说台湾当局面对现实，仅对现实占领的岛礁主张领土主权，其他断续线内的海上地物皆可抛弃。姜皇池指导的论文则：(1)以“台湾法律地位未定论”为前提，把假想的“台湾国”定义为有别于中国的“国际法主体”；(2)在“南海岛礁法律地位未定论”基础上，主张假想的“台湾国”以“先占和有效控制”的方式取得了（被日本放弃的）南沙群岛的“领土主权”。虽然争端发生的关键日期存疑，至少可以为台湾当局实际控制的太平岛及中洲礁提供“台独版本”的法理依据。
显然地，该论文使用“先占和有效控制”作为取得领土主权的方式，使“台湾法律地位未定论”和“南海岛礁法律地位未定论”结合，排除中国在这两个地区的领土主权主张，同时让假想的“台湾国”抢夺南海岛礁之主权。但是，该种领土主权取得方式中的有效控制条件需证明：争端一方完成先占要件后到争端发生前，存在持续有效控制和管理岛屿。事实上，台湾当局在1949年至今幷未实现对南海所有岛礁的有效控制，祇控制东沙群岛和南沙群岛中的太平岛以及中洲礁。绿营学者在缺乏更好的法律论述和证据前，有效控制要件无法适用到全部南海岛礁，祇能着眼于太平岛。民进党当局若采纳此种“台独版本”南海主张，在不能公开放弃整体南海岛礁“领土主权”而跨越红线的情况下，祇能在地理范围上进行模糊化限缩至太平岛的表态，继续以护卫南海主权之名，期望蒙骗海峡两岸。
六、结论
本文检视“法理台独”论述及其“南海实践路径”，分析历任当局的南海立场声明和不作为，发现民进党当局在“两国论”的前提下，绕开台湾地区宪制性文件所设“领土修改程序”，透过“不作为”方式撤守南海领土及海域主张，实质地进行“领土变更”，企图斩断与中国的主权联结脐带。首先，放弃中国历朝历代历史遗产的民进党当局，在陈水扁当局水域主张模糊退缩化的铺垫下实质放弃具“领土主权”性质的历史性海域主张，再以“不作为”方式顺手抹去南海断续线。其次，在岛礁领土部分，民进党当局打着“依据国际法和海洋法”的幌子不放弃南海地区的领土主权，却对国民党政权于1949年搬运至台湾的历史档案证据弃之不顾，呼应菲国法律团队抛出的“南海岛礁法律地位未定论”，意图根本否定和排除中国在南海岛礁的领土主权。第三，民进党当局以“台独”为前提，通过“先占和有效控制”的方式来主张南海地区的“领土主权”，使“台湾法律地位未定论”和“南海岛礁法律地位未定论”两大谬论结合，进而造成一种假象：假想的“台湾国”抢夺中国在南海的领土主权。此种在南海争端走出的“台独路径”，既不必修改台湾地区的宪制性文件、又不必公然放弃南海的“领土主张”，值得警惕！
基金项目：国家社科基金重点项目：“南海仲裁案后的南海法律问题研究”（18AFX026）；国家社科基金重大项目：“全球海洋治理新态势下的中国海洋安全法”（17ZDA146）
注释：
〔1〕【着】陈荔彤：《“两国论”与“台湾国家地位”》，【编】黄昭元：《台湾的法律地位》，台北：学林出版社2004年版，第239-243，255-256页。
〔2〕Michael Sheng-ti Gau.The Sino-Philippine Arbitration of the South China Sea Nine-Dash Line Dispute: Applying the Rule on Default of Appearance.Ocean Yearbook 2014 .Brill Nijhoff.Vol 28.21 May 2014.pp.102-103.
〔3〕台湾地区外事主管部门：《对南海仲裁案之立场》，第002号，2016年7月12日。
〔4〕台湾地区外事主管部门：《对南海问题之立场声明》，第001号，第5段，2015年7月7日。
〔5〕中国国际法学会：《南海仲裁案裁决之批判》，北京，外文出版社2018年版，第235-237页。
〔6〕Churchill and Lowe,The Law of the Sea,Juris Publishing,Manchester University Press,1983,p.36.
〔7〕Yann-huei Song,Peter Kien-hong Yu,China's "historic waters"in the South China Sea: an analysis from Taiwan,R.O.C.American Asian Review Vol.12,Winter,1994,p.93.
〔8〕ICJ Reports,Case Concerning Land,Island and Maritime Frontier (El Salvador v Honduras ).1990.p.588,para.384.
〔9〕台湾地区行政主管机构：《南海政策纲领》，台内字第09692号函核定，1993年4月13日。
〔10〕台湾地区行政主管机构：《第一批“领海基线”、“领海”及邻接区外界线公告》，台八十八内字第06161号令公告，1999年2月28日。
〔11〕Song Yann-huei.KMT-DPP South China Sea Debate.CSIS,December 23,2014,https://amti.csis.org/kmt-dpp-south-china-sea-debate/
〔12〕United States Department of State.Limits in the Seas (No.143): China: Maritime Claims in the South China Sea,December 5,2014.
〔13〕Banyan,Joining the Dashes: The South China Sea's Littoral States will Fight in the Museums,in The Archives and on the Map.http://www.economist.com/comment/2526176
〔14〕South China Sea Arbitration,Supplemental Written Submission of the Philippines,16 March 2015,pp.83-87
〔15〕台湾地区立法机构：《蔡正元在“立法院”质询“行政院长”毛治国》，第8届第7会期，2015年3月24日。
〔16〕中国外交部官网：《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》，2016年7月12日。
〔17〕South China Sea Arbitration,Award,12 July 2016,paras.227-228,243-247
〔18〕Clipperton Island Case.American Journal of International Law,Vol.26,1932,pp.390-391.
〔19〕Sean D.Murphy,International Law Relating to Islands,Social Science Electronic Publishing,2017,p.80,pp.93-95.
〔20〕Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore),Judgment,ICJ Reports 2008,p.12,paras.68-69.
〔21〕台湾地区外事主管部门:《南海政策说贴》，2016年3月21日。
〔22〕South China Sea Arbitration,Day4 Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility,30 Nov 2015,p.120，pp.128-131,p.132.
〔23〕姜皇池：《台湾对<南海仲裁案>的回应即国际法意涵：新的南海政策？》，《台湾国际法季刊》，2016年9月第十三卷第三期。
〔24〕苏焕文：《“中华民国”对南沙群岛主权：历史与法理》，2016年台湾大学硕士论文。
（全文刊载于《中国评论》月刊2022年11月号，总第299期）
中评社╱题：“法理台独”的南海路径及演变 作者：刘瑞阳（海南）,海南大学法学院国际法博士
【摘要】南海问题跟“台独”关联，因为系联结中国“南海”及“台湾”领土主张的脐带，彰显了1947年公布的南海断续线之时代意义及国际法意涵。2016年7月12日中菲南海仲裁案实体裁决公布稍早前，台湾地区主张“台独”的民进党当局在2016年5月上台执政，在前任当局对南海“弃权”之铺垫上，民进党当局如何藉由对南海争端的“不作为”摆脱南海断续线之束缚，企图在南海地区斩断海峡两岸主权连接的行径，值得研究。菲国法律团队在仲裁案中提出的“南海岛礁法律地位未定论”与“台独”分裂势力抱持的“台湾法律地位未定论”如何结合而为“台独”服务？绿营学者又将如何建构抢夺中国南海领土主权的论点？也是本文的终极问题。
一、引言
2016年上台至今的民进党当局，公然“台独”挂帅，意图分裂国土。多年来“台独”为分裂中国处心积虑谋划法理谬论及实践路径，其“南海路径”与中国的南海主张，成抵触之势。1949年成立的中华人民共和国政府的南海主张继承自前任国民党政府。1949年后，国民党当局成为了台湾当局。1947年国民党政府公布内含断续线的《南海诸岛位置图》，既彰显中国对南海的主权主张，也证明了两岸的主权联结。南海断续线主张对“台独”人士如鲠在喉，欲除之而后快。台湾地区版本的南海主张经历任当局变造，业已成为“台独”“衍生品”，成为推动“法理台独”的重要路径。以下析论之。
二、“法理台独”谬论暨其南海障碍
（一）基础谬论：“台湾法律地位未定论”
“法理台独”的基础系妄图从法理上裂解“一个中国原则”，其基础谬论系“台湾法律地位未定论”。该谬论谎称：中国在1895年《马关条约》后未曾恢复或获得台湾的领土主权，台湾的主权归属在二战后“悬而未决”。尔后，在台湾岛成长出一“新国”，拥有“新的国际法人格”。具体而言，此谬论有四大重点：（1）二战时中国政府虽废止《马关条约》，此单方行为不能破坏条约的效力，中国遂未取回台湾之领土主权；（2）《开罗宣言》及《波茨坦公告》虽写明将台湾的领土主权归还中国，但两文件不具备国际条约的条件与法律拘束力；（3）二战后，在1945年10月中国派军接收和进驻台湾，仅为军事占领(Military Occupation)，台湾地区的领土主权不得因此转移给中国，故1949年10月中华人民共和国政府成为中国唯一合法代表，但台湾地区的领土主权不属中国的状态未变；（4）1951年的《旧金山和约》规定，原先拥有台湾主权的日本放弃（Renounce）对台湾的主权，但未言明归还给中国，故，台湾归属问题“悬而未决”。〔1〕
换言之，“台湾法律地位未定论”系企图“阻止”中国取得台湾地区的领土主权，进而在法律上“剥夺”中华人民共和国政府对台湾地区行使主权。此谬论固有诸多法律漏洞，不值一驳。更重要的是，此谬论与台当局实际主张或实际控制的“领土”也不一致，因为有些“法律地位已定的领土”（如金门、马祖、南海地区等）无法套用此论述。国民党政府自二战末期，基于实际主权行使之事实与历朝历代相承的历史证据，主张南海断续线内的“岛礁领土主权”与“海域主权”，与所谓1949年后在台湾地区生成“新国家”的“台独谬论”相冲突。若不歪曲处理，“台独路径”则不通。
（二）“法理台独”在南海践行的法律屏障
中国作为二次大战的战胜国，基于《开罗宣言》和《波茨坦公告》，在日本无条件投降后，随即收复台湾和南海地区，幷对外宣示此主张，且获相关国家默认。〔2〕1947年公布的《南海诸岛位置图》，其断续线亦怀抱台湾岛，就是宣示恢复或取得领土主权的最好证据。1949年后中华人民共和国政府成为中国唯一合法代表，基于政府继承的法理，其行使主权的领土范围自然涵盖南海和台湾地区。
1949年后，台当局亦延续同样的“大中国”领土主权主张，且奠基于1947年国民党政权在中国大陆制定的“宪法”（“一中宪法”），更未宣布独立。民进党当局主张“台独”，不承认中国拥有台湾地区的领土主权，但其所从出的国民党政权在1947年公布的南海断续线却将台湾、南海与中国大陆牵在一起。对1947年位于南京的国民党政府而言，《南海诸岛位置图》中断续线系宣示中国拥有台湾及南海诸岛之主权。1949年国民党当局避走台湾，不放弃包含南海断续线的《南海诸岛位置图》。就1949年后的台当局而言，从中越边界口出发的断续线系彰显其不放弃中国大陆与南海领土之意志！断续线内的领土主权主张遂构成“法理台独”的障碍。
要切断台湾与中国大陆之间的主权联结，最直接的方法是通过“修法”放弃彰显南海领土主张的断续线。民进党在2016年上台前，党内重要人士接连预告放弃断续线及其所含的主张。然依据台湾地区法律，“领土变更案”等同“修宪”。
《反分裂国家法》第八条规定，“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。该法第八条用涵盖方式定义“导致台湾从中国分裂出去的事实”，未明定“放弃南海主张或断续线”属于该“事实”，但中国政府官方对此的态度是明确的。2018年10月17日国台办发言人马晓光针对台湾“时代力量”党提议“公投法”修订草案，倡议将“领土变更”和制定所谓“新宪”列入公投适用事项，意图通过所谓“公投”实现“领土变更”，大陆坚决反对，认定此举就是“台独”分裂活动。显为中国政府对《反分裂国家法》第八条的解读，即台湾当局意图通过“修宪”或者其他法律，或是透过其他任何方式实现“领土变更”，均属于该条规定的“导致台湾从中国分裂出去的事实”。
因此，民进党当局若放弃南海的“领土主权”或彰显整体主权主张的断续线，则构成实质的“领土变更行为”，而越过《反分裂国家法》第八条的红线，其不敢公然放弃南海断续线的“领土主张”，祇能暗地里做。以下分析民进党当局的南海立场声明中关于南海岛礁领土主权及海域权利主张的具体说辞，以揭发“法理台独南海路径”绕开这些法律屏障的方式。
三、民进党当局的南海主张和不作为
（一）民进党当局的南海主张和不作为
2016年5月20日，民进党当局开始在岛内的第一任期，遂即，2016年7月12日南海仲裁的实体裁决公布，民进党当局发布立场文件表示无法接受裁决，〔3〕重点有二：一、就南海争端方的国际法主体而言，不认同仲裁庭及菲律宾给予的“中国台湾当局（Taiwan Authority of China）”之名称。民进党当局强调“中华民国”在南海问题中系“个别争端方”。认为“中国台湾当局”的称呼贬抑了“中华民国”的“主权国家”地位。台湾当局未受邀参加仲裁程序、意见未受征询，故，裁决不具法律拘束力。另主张以“中华民国”之名参与南海争议之解决与多边协商。二、对比上台前仅主张太平岛，民进党当局在仲裁案后虽未公然放弃对南海诸岛和海域的权利，但未提及“断续线”与南海权利主张的“历史”及“地理”基础；虽在立场文件驳斥裁决将太平岛降格为岩礁，却仅依国际法和海洋法主张台湾当局对南海诸岛和相关海域的权利。民进党当局表面上不接受南海仲裁裁决，却未全面重申1949年以降历任当局的南海主张，幷透过排斥“中国台湾当局”的称号暗示否认两岸同属一中。
（二）民进党当局南海仲裁案之声明中的隐晦“两国论”
对南海仲裁，民进党当局的立场文件不接受“中国台湾当局”之称，认为是贬抑台湾当局的“主权国家”地位。含义有二：一、台湾当局才是中国这个国家的唯一合法代表，与中华人民共和国政府接洽的仲裁庭称“中国台湾当局”，是认为台湾当局不具有代表权，民进党当局故不接受。二、两岸是“两国”，“中国台湾当局”的称呼表示仲裁庭认定台湾是中国的一部分，没有独自的国家属性，民进党当局遂不接受。
探寻答案，可对比前任马英九的南海仲裁案立场声明。马当局曾明确提及两岸代表权之争，这是关键。仲裁审理中，马当局曾在2015年7月7日就此案发表声明，提到“中华民国”为联合国创始会员国，虽于1971年失去代表权。〔4〕对比马英九的南海声明，民进党当局不提代表权问题，表示不认同两岸间存有代表权之争，否则，民进党当局大可接受“九二共识”，反对“中国台湾当局”，显然，其认为两岸为“两国”。假想中的“台湾国”的南海主张，自然要与中国的南海主张划清界限。以下从法理角度分析民进党当局在仲裁案后之立场声明的“台独”倾向。
四、民进党当局的南海水域主张：消失的“水域主权”
（一）台湾当局在南海的“历史性水域”主张
在海域中主张领土主权，有两种做法。首先是基于陆地统治海洋原则，由领陆产生内水和领海。能产生领海的领陆，包含了岛屿（Island）和岩礁（Rock）。《海洋法公约》规定沿海国可以基于领陆而主张海域主权。此外，基于国际习惯法里大陆国家对于远洋群岛的主张，也可以主张远洋群岛“外围”的领海。〔5〕但依据国际海洋法，领海及内水主张的地理范围，有距离与宽度的限制。
不过，这种限制可援引历史性权利所突破，即在海域中主张领土主权的第二种做法，是基于历史事实及历史证据来主张历史性所有权（historic title）。历史性水域（Historic Water）之法律制度虽未规定于《海洋法公约》，但不影响其作为国际习惯法而持续存在。国际法院在1982年的突尼斯与利比亚大陆架案中承认历史性水域。〔6〕但历史性水域缺乏明确定义，部分学者认为历史性水域不同于普遍适用的国际法规则，个别沿海国若在相当长的时间内明确、有效、持续地在特定水域中行使主权或主权权利，幷获得其他国家的明示或默示的承认，方能对该国成立。历史性水域的法律地位各有不同，端视声索国就相关海域在历史上进行的主权、管辖权或维权行为的性质而定。基于主权活动的不同，历史性水域的法律地位可能被认为内水或者领海。〔7〕其地理范围可超越海洋法公约的宽度限制。国际法院在萨尔瓦多与洪都拉斯的领土、岛礁、海疆划界争端案（Land,Island and Maritime Frontier Dispute）的裁决指出：历史性水域被定义为具备内水的法律地位，系基于一个特征：即该国主张的历史性所有权存在。〔8〕因此，历史性水域主张，可具有领土主权的属性。