叶海波谈基本法穷尽主义

深圳大学港澳基本法研究中心副主任叶海波（中评社资料图）

　　中评社香港4月5日电（记者　张心怡）“香港基本法颁布30年周年学术研讨会”昨日在线上举行。深圳大学港澳基本法研究中心副主任叶海波在研讨会发言中指出，基本法和宪法实施应当遵循基本法穷尽主义，而这个原则的要核是：特别行政区承认中华人民共和国宪法，中央首先依据基本法管治特别行政区。

　　叶海波提到，在解决港澳问题过程中，“一国两制”和特别行政区的方案产生，最终落地的过程是修改宪法写入第31条，制定基本法在港澳实施，将资本主义制度和社会主义制度融为一炉，实现国家的主权和领土的和平统一。相对于一些国家武力解决国家统一问题的模式，“和平”的模式意谓着参与和商谈，是承认而不是压制争论和争端，是做好准备在商谈中去解决存在的争端和分歧。

　　叶海波表示，基本法制定过程是一个参与过程，也是一个商谈过程，基本法规定了修订条款，表明还是一个开放社会的模式，并没有关闭参与与商谈的机制。这个模式是中国对世界的贡献。当然，在香港回归过程和回归后，不断有各种争端和争论。针对这些争端和争论，中央有两个决断，一个是基本法是符合宪法的，一个是宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础。中央还有一个判断：以宪法为核心的中国法秩序形成，港澳自回归之日便纳入中国的治理体系之中。

　　借鉴法律救济穷尽原则，叶海波在研讨会上提出将基本法穷尽主义作为宪法和基本法实施的技术性原则，主要包括三方面的内容：一是基本法和宪法均具有治理的理性。治理港澳时应首先推定基本法体系的自足性，即基本法的治理理性，但必须否定基本法的排他性，承认宪法的治理理性。

　　二是强调基本法和宪法的约束力。于特别行政区而言，要承认宪法的约束力，要承认基于宪法作出的决定和决议。于中央和内地而言，要维护基本法，并首先诉诸基本法来治理港澳。

　　三是基本法穷尽主义。这在法理上是对香港社会存在的基本法排他性观点的否定，在实施技术上，是对中央治港行为的规范，即要求中央在治理特别行政区时，表现出选择的顺序和理性：首先选择基本法上的机制来治理港澳，包括修改基本法这个机制，如果不选择基本法的机制而选择宪法上的机制，则要有充分的依据和现实需求。基本法穷尽主义意味着，只有穷尽基本法上的机制无法解决问题时，才宜适用宪法上的机制。可以说是一个宪法垫后和候补的治理机制。

　　叶海波亦强调，基本法穷尽原则具有其法理基础：一是在宪法与基本法的关系上，基本法是一个应对例外的机制，是一个特别的方案，这个方案作为处理特定问题的机制，更为具体，更具有操作性，本身具有优先适用性。

　　二是基本法是符合宪法的，有约束力，不仅仅是约束香港政权机关，也约束内地和中央政权机关，这种约束力要求首先依据基本法治理港澳。

　　三是禁止逃避原则。法律适用中有一个原则：禁止向一般条款逃避原则，如果具体条款可以解决问题，就不应该诉诸抽象的原则。基本法中的规定相对宪法而言要具体得多，基本法上的机制可以满足治理需要时不应当诉诸宪法上的抽象原则和规定，这不符合法治原则。

　　四是宪法至上原则。宪法具有根本性和最终性，因此在国家治理中是一个终极性方案和机制，“终局”这个用语，通常意味着解决问题是一个过程，可能会来到终局方案这一步，也许不会，前提是承认这个终极方案，但也强调首先采取其他方案的法定义务，如基本法上的机制。

　　“实践中有个有意思的现象，就是关于港澳的决定在表述其依据时，有时只提基本法，有时并提基本法和宪法，同时实践中对基本法的修订和解释的常态化有诸多不同的理解。”叶海波说，应当在基本法穷尽主义下对这些问题加以认识，基本法中的所有机制，都不是终极机制，如果港澳的治理有需要就可以采用，比方修改基本法、基本法中紧急状态的规定等。

　　叶海波指出，面对香港近年来的风波，香港和内地社会有一些比较偏激的观点，而不是首先在基本法的基础上和构架内去处理这些问题，这不符合基本法穷尽主义，也错误理解了基本法与宪法的关系。

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